분묘기지권이란 타인의 토지위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로, 판례에 따르면 이러한 분묘기지권이 성립되는 경우로는 1.토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 1267다1920). 2. 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치하고 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 겨우(대법원 1996. 6. 14. 96다 14036). 3. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘 이전의 약정없이 토지를 처분한 경우(1967. 10. 12. 67다1920)로 되어 있다. 특히 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니항 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득(대법원. 1995. 2. 28. 94다37912)하게 된다. 또한 분묘기지권의 사용료에 대하여 지상권에 있어 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. 이 점에 비추어 보면 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 지료를 지급할 의무가 없다고 해석함이 상당하다라고 판시(대법원 1995. 2. 28. 94다37912)한 바 있어 위와 같은 요건이 충족되어 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 이장을 당할 염려나 지료를 지급할 의무가 없음이 상당할 것이라 하겠다.
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